S谩bado, 17 Junio 2017 10:50

La decisi贸n del juez Ortega Polanco

Escrito por  Eduardo Jorge Prats
Twitter: @EdJorgePrats Twitter: @EdJorgePrats

El garantismo penal y procesal ha reverdecido gracias al caso Odebrecht. Da gusto ver c贸mo juristas y comunicadores tradicionalmente tan anti garantistas que han llegado al extremo de denominar al C贸digo Procesal Penal (CPP) el 鈥淐贸digo del delincuente鈥, 鈥渦na imposici贸n gringa para un pa铆s cuyos ciudadanos no son suizos鈥, hoy se unen a quienes siempre hemos criticado al populismo penal y se decantan por un Derecho penal m铆nimo y hasta abogan por un Derecho de penas no privativas de la libertad, eso s铆, solo para el disfrute exclusivo de empresarios y pol铆ticos.

Este no es el caso de los abogados que, coherentes con sus antiguas posiciones garantistas, en el proceso de la solicitud de imposici贸n de medidas de coerci贸n presentada por el Ministerio P煤blico ante el magistrado Francisco Ortega Polanco, han alegado la improcedencia de dichas medidas y la supuesta inconstitucionalidad de algunas disposiciones del CPP que sirven de base a las mismas, en espec铆fico de las incorporadas por la reforma de 2015, una clara involuci贸n en relaci贸n al CPP original. Pero s铆 lo es el de quienes -en su af谩n de desembarazarse del escrutinio por parte del sistema interamericano respecto a la barb谩rica desnacionalizaci贸n de los dominicanos hijos de padres en situaci贸n migratoria irregular, combatida con la ley de regularizaci贸n justa y valientemente impulsada por el presidente Danilo Medina- han defendido -basados en un improcedente nacionalismo jur铆dico incompatible con la cl谩usula constitucional del Estado abierto al Derecho internacional y el car谩cter constitucional de la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos (CADH)- la sentencia TC/0256/14 del 4 de noviembre del 2014 del Tribunal Constitucional -que dispuso la nulidad de aceptaci贸n de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)- y hoy se presentan como unos fervientes partidarios de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH.

En este sentido, independientemente de que el Estado dominicano ha claramente aceptado la competencia de la Corte IDH 鈥揳l extremo de nominar una jueza dominicana que fue integrada a ese 贸rgano y nombrar abogados para su defensa en los casos ante esta Corte-, de que solo dicha Corte es competente para declarar nula la aceptaci贸n por nuestro pa铆s de su competencia y de que ni siquiera con la denuncia de la CADH es posible escapar a un convenio que fue constitucionalizado en 2010, la Ley Org谩nica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales establece que las decisiones de las cortes internacionales de derechos humanos son vinculantes para el pa铆s (art铆culo 7.13), lo que no ha contradicho nuestro TC, tribunal que incluso cita prolijamente en sus sentencias las decisiones interamericanas. De ah铆 que disentimos del criterio del juez Ortega Polanco para quien 鈥渓a ratio decidendi configurada por la鈥 Corte IDH 鈥減ara la soluci贸n del caso Chaparro 脕lvarez y otros vs Ecuador, as铆 como otras de 铆ndole similar no son vinculantes con respecto al Estado Dominicano鈥.

En Chaparro, la Corte IDH considera que 鈥渓a privaci贸n de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que s贸lo se puede fundamentar [鈥 en un fin leg铆timo, a saber: asegurar que el acusado no impedir谩 el desarrollo del procedimiento ni eludir谩 la acci贸n de la justicia鈥. En esta l铆nea, el CPP reformado en 2015, si bien dispone tomar en cuenta 鈥渓a gravedad del hecho que se imputa, el da帽o ocasionado a la v铆ctima y a la sociedad, as铆 como la pena imponible al imputado en caso de condena鈥 y 鈥渓a importancia del da帽o que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante el mismo鈥 (art铆culo 329, numerales 3 y 4), se trata de elementos que permiten 鈥渄ecidir acerca del peligro de fuga el juez鈥 pero no son supuestos aut贸nomos del peligro de fuga, fundamento exclusivo de las medidas de coerci贸n. Por eso, estos textos del CPP son convencionales 鈥搚, consecuentemente, constitucionales- a la luz de este precedente interamericano, cosa que no ocurrir铆a si se entiende que los mismos 鈥揳s铆 como los supuestos del art铆culo 234 del CPP- consagran causas independientes del peligro de fuga. Pero, obviamente, el juez no abord贸 esto pues no reconoci贸 valor vinculante a la jurisprudencia interamericana de derechos humanos.

En todo caso, si bien es totalmente coherente con una continua y amplia, aunque infundada jurisprudencia criolla que la valida, resulta problem谩tica la afirmaci贸n del magistrado Ortega Polanco de que 鈥減ara determinar la procedencia o no de una medida de coerci贸n no basta con la posesi贸n de arraigo y falta peligro de fuga鈥, a pesar de que considera que la prueba presentada por los investigados no hab铆a bastado 鈥減ara restar cr茅dito鈥 a los 鈥減resupuestos para la medida de coerci贸n鈥. Esto 煤ltimo demuestra que el juez, dentro de los amplios m谩rgenes de discrecionalidad 鈥搎ue no de arbitrariedad- que le confiere el CPP, encontr贸 suficientemente reunidos los elementos para determinar la existencia de un ostensible y probado peligro de fuga, muy probable seg煤n afirman algunos cuando estamos en presencia de encartados poderosos, tal como aleg贸 el Ministerio P煤blico, quien justific贸 sobradamente 鈥揷on la prueba m铆nima pertinente y requerida legalmente en esta etapa del proceso, cuando falta todav铆a la acusaci贸n, la instrucci贸n y el juicio- medidas de coerci贸n nada inusuales en una cultura jurisdiccional lamentablemente muy sensible al extendido clamor popular 鈥揾oy expresado en la Marcha Verde- de que es espurio todo proceso sin presos. Estas medidas fueron justamente particularizadas y graduadas por el juez, conforme la ley y la situaci贸n personal concreta de cada encartado, incluyendo a los legisladores 鈥搃nmunes, mientras gocen de la protecci贸n a la funci贸n legislativa, a la prisi贸n preventiva pero no necesariamente a otras medidas de coerci贸n-, por lo que, en principio, ser铆an ajustadas a nuestro ordenamiento jur铆dico.